朱树英(中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任)

　　黄伟(中国人民解放军总参维权南京协调中心主任)

　　经中央军委批准，全军基本建设项目和房地产资源普查工作(下称“两项普查工作”)以上率下强势推进。中共中央政治局委员、中央军委副主席范长龙在全军“两项普查工作”电视电话会议上强调指出：在全军统一开展基本建设项目和房地产资源普查，是一项关系全局的重要基础性工作。各级党委领导要把思想认识统一到习近平主席和军委的决策部署上来，自觉把全军基本建设项目和房地产资源普查作为一件大事来抓，切实摸清底数，解决突出问题，规范建设管理。中央军委委员、“两项普查工作”领导小组组长、总后勤部部长赵克石指出：基建项目和房地产资源是军队战略资源的重要组成部分，是我军现代化建设的重要物质基础，是拓展深化军事斗争准备的重要保障依托，组织开展普查具有基础性、开创性意义，“两项普查工作”要做到“全面覆盖，正规有序，标本兼治”。

　　习主席指出：“各级领导干部要提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力，努力推动形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境，在法治轨道上推动各项工作。”应当说，全军强势推进“两项普查工作”，力争“把建设和管理秩序纳入法治轨道”，充分反映了中央军委依法治军、从严治军的重大战略决策，因此“两项普查工作”应当也必须在法治的轨道上按照法治思维和法治方式进行和开展。鉴于“两项普查工作”在项目清理、资源普查、权属登记、确权维权等方面必然面临着一系列比较特殊的法律问题。

　　笔者认为以下四个法律问题值得引起军队领导和实施普查工作的全体人员的重视。

　　一、依照物权法和《军队房地产管理条例》的规定，查明全军房地产权属登记现状，重新办理军队房地产物权登记

　　实施“两项普查工作”必须认真学习贯彻我国2007年10月1日施行的物权法。该法第一条规定：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法”。第二条规定“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产”。据此，军队基本建设项目和房地产资源，只要发生权属变动的民事关系，即受物权法调整。该法第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。按该规定，军队房地产必须依法办理登记手续。中央军委颁布的《中国人民解放军房地产管理条例》(〔2000〕军字第26号)对军队房地产登记也作有相应规定。第三条规定“军队房地产的权属归中央军委，其土地使用权和建筑物、构筑物以及其他附着物的所有权，由总后勤部代表行使”。第四十八条规定：“军用土地使用权和房屋所有权经批准向军外转移的，军队房地产使用管理单位必须到房地产所在地县级以上地方人民政府办理变更登记手续”。据此，军队房地产的权属属于中央军委，“变更登记”的前提是原有土地使用权和房屋所有权已有登记，“变更登记”必须到“地方人民政府变更登记手续”。

　　但是真正的法律问题是，由于《中国人民解放军房地产管理条例》施行在物权法之前，条例并未规定登记是不动产生效的前提条件，对有关土地和房地产登记的规定也太原则，缺乏操作性。因此，在实践操作中存在很多问题：一是长期实际占用，从未办理物权登记。这种情况主要是在偏远山区、边疆地区以及远离城市农村等自然条件恶劣地区，军队长期实际占有使用，并且建设有营房营产等建筑物、构筑物，但是由于种种原因一直没有办理国有土地使用权划拨手续，没有办理土地使用权证，也没有办理房屋产权证。二是权属争议多发，等待行政裁决确权。这种情况主要发生在城乡结合部或者城市市区，由于新中国成立后我国房地产经历了不同的历史时期，导致房地产权不够清晰，权属证据资料不够完备，未能形成严密的证据链条。再加上近年来房地产行业高速发展，相关利益主体权利意识开始觉醒，房地产权属争议持续多发频发。依照土地管理法，权属争议应当首先由人民政府行政裁决，裁决确权后方能办理权属证书。三是张冠李戴登记错误，法律风险成倍放大。虽然军事法规和总部军事规章中明确规定，军队房地产权属属于中央军委，由总后勤部代表行使。但是由于在具体办理物权登记手续时，均由全军各“军队房地产使用管理单位”办理，地方政府登记机关错误将“军队房地产物权权利人”登记为“使用管理单位”。在对外的军队房地产租赁、转让、合作开发(联建)、承包等民事流转中，“使用管理单位”因持有相关军队房地产权属证书，不但自己以权利人自居，不履行“报请总后勤部审批的义务”，而且第三人也基于对军队房地产权属证书(物权登记)的合理信赖，错误认为“使用管理单位”就是真正意义上的合法权利人，从而与其签订军队房地产流转合同。

　　全军两项普查工作要严格执行军委范长龙副主席关于“切实摸清底数”的指示精神，不仅要摸清全军房地产和基本建设项目的准确数量规模，而且要摸清存在权属争议或者长期占有使用但并未登记的军队房地产的规模比例，更要摸清未办理登记或不能办理登记手续的原因和障碍，以便清理时根据不同情况采取相应的对策。

　　二、依照土地管理法的规定，查明地方基本建设和房地产开发蚕食军队用地的情况，彻底搞清军用土地使用权存在权属争议根源，专门研究军用土地使用权权属争议的行政裁决问题

　　近年来，各地的基本建设和房地产开发的投资规模越来越大，在地方的建设和开发用地与军队用地相邻的地区，不断发生地方的基本建设或房地产开发蚕食、侵吞军队用地的情况，有的情况还相当严重。2010年11月10日《解放军报》发表文章《1.5亿平方米的土地是如何收回的？》指出：“近年来，军用土地被侵占、土地权属纠纷不断发生的现状，引起沈阳军区营房部门的重视。他们调查分析认为，军用土地管理主要存在4个方面的问题：一是因体制编制调整，一些营区、训练场地、农副业生产用地、库区林地等军用土地多次转隶，导致军用土地流失，引发土地纠纷；二是存在历史遗留问题，土地权属不明，缺乏合法手续；三是军用土地被非法侵占；四是个别单位法律观念和军产意识不强，疏于管理，甚至违规出租转让军用土地”。这充分说明军队房地产权属争议的现状。

　　军用土地依法确权并领取《国有土地使用权证》，是军队房地产管理中的核心环节。据统计，全军军用土地确权领取国有土地使用权证的比率是68%，有将近三分之一的军用土地没有确权领证，这个现象要引起“两项普查工作”相关人员的高度重视。普查中，既要摸清家底，彻底搞清军用土地使用权争议的根源所在，又要熟知程序，深刻理解相关法律法规对军用土地使用权权属争议问题的具体规定。

　　《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”据此，军用土地使用权确权争议的前置程序就是“地方政府的行政裁决程序”。但问题是，对于军用土地使用权确权争议中的行政裁决军队管理部门鲜有研究，行政裁决的主体、行政裁决的程序、行政裁决的原则和依据、不服行政裁决的救济等等问题都需要专门研究。土地管理法第十六条虽然规定了“对人民政府处理决定不服可以向人民法院起诉”，但是究竟是提起民事诉讼、行政诉讼还是行政附带民事诉讼？相关的证据如何搜集准备？证明标准如何？所有这些都需要专业的法律服务保障。

　　三、按照“诉讼证据标准”构建房地产和基建项目档案管理体制，军队各有关单位要从证据资料和专业人员等方面提前做好准备，积极应对因普查、清理工作可能引起的民事纠纷案件，依法运用证据维护军队合法权益。

　　从涉及军队的诉讼案件的司法实践看，军队有关单位由于种种原因导致相关资料保管不善，有关基本建设项目以及土地使用权和房屋所有权的档案管理薄弱，许多单位及主要领导缺乏用证据维护自身合法权益的意识和经验，这也是需要通过“两项普查工作”发现问题并抓紧研究解决的重要问题。

　　针对此次全军的两项普查工作发现的许多矛盾和问题，如果通过协商或调解不成，不得已只能通过民事诉讼的法律途径解决，全军各有关单位要有军队房地产法律诉讼在一段时间内有多发趋势的思想准备。而法律诉讼必须遵循的“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则，要求当事人提供“以事实为根据”的事实，是能够为确凿的证据即证据原始文件所证明的事实。这就需要全军的两项普查工作要普查和清理相关原始资料即证据原件，普查过程中要注重按照应对诉讼证据要求查明事实情况，按照“诉讼证据标准”构建档案管理体系，并与加强军队土地使用权和房屋所有权的档案管理相结合。军队各有关单位务必要从证据资料和法律服务专业人员方面提前做好准备，依靠确凿的证据依法维护军队的合法权益。

　　四、建章立制，标本兼治，完善军队建设工程和房地产的立法工作

　　1990年4月20日，中央军委颁布《中国人民解放军房地产管理条例》，2000年6月21日，中央军委颁布新的《中国人民解放军房地产管理条例》，条例自发布之日起施行，1990年4月20日中央军委发布的《中国人民解放军房地产管理条例》同时废止，其他规定与新条例不一致的按照新条例执行。依照《中华人民共和国立法法》的规定，《中国人民解放军房地产管理条例》属于中央军委颁布施行的军事法规，应当说，《中国人民解放军房地产管理条例》是“军队房地产领域”最高等级的规范性文件，已经成为全军后勤管理机关执行军队房地产管理政策的依据，甚至也成为部分法院裁判军队房地产涉诉纠纷时援引的依据，其法律适用意义毋庸赘言。

　　时至今日，重新审视“2000版条例”，我们不难发现不但所依据的上位法律有很大变动，而且适用的实际情况也发生了较大的变化。2000年以后，全国人大及常委会新颁或者修订了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国建筑法》等法律，最高人民法院在合同、城镇房屋租赁、房屋登记等领域制定了新的司法解释，尤其是近十年来，全国房地产业高速发展，农村城镇化和农村集体土地确权颁证风起云涌，军队房地产管理领域出现很多新情况新问题，《中国人民解放军房地产管理条例》适用的客观实际情况发生重大变化，军队房地产涉诉纠纷高发频发，《中国人民解放军房地产管理条例》亟需大修。

　　虽然“2000版条例”施行后在军队房地产领域发挥了重要作用，对于军队房地产的管理和规范军队房地产经营提供了依据和遵循，但13年来，国家颁行了大批重要的法律，全国范围房地产行业的客观实际情况也与当时不可同日而语，“2000版条例”与现行法律和客观实际情况发生冲突是必然现象，这是制定法的滞后常态。有意义的是，军队房地产立法部门和管理部门要研究和关注这种冲突的原因和内容，找到解决这种冲突的办法和对策，为军事法规修订以及开创依法管理的新局面提供正确的理论牵引和鲜活的实证分析。

　　1.“2000版条例”与《中华人民共和国立法法》的冲突。“2000版条例”规定了军队和地方之间的有关军队房地产租赁、换建、合建、有偿转让、兑换等民事流转的内容，总后勤部据此也制定了大量有关军队房地产经营的军事规章，这意味着军地之间有关军队房地产流转方面的民事行为和行政行为都要遵守军事法规、军事规章的规定，但是《中华人民共和国立法法》第九十三条规定“军事法规和军事规章在武装力量内部实施”，这里的冲突就是军事法规对于军队房地产流转法律关系中的地方民事主体是否具备普遍适用的效力。对此，司法实践中存在认识上的混乱。

　　2.“2000版条例”与《中华人民共和国行政许可法》的冲突。为了加强军队房地产管理，“2000版条例”中安排了计划管理制度、用途管制制度、许可证制度、划区管理制度和保密审查制度，并在多处规定了“报经中央军委、总部审批”的条款。对于这种“军委总部审批”的法律性质和法律效力应做如何理解，这种审批是不是就是公法意义(行政许可法意义)上的“行政审批”，立法并未给出明确的答案，司法实践中也出现很多混乱状况。

　　3.“2000版条例”与《中华人民共和国物权法》的冲突。“2000版条例”规定“军队房地产”是指依法由军队使用管理的土地及其地上地下用于营房保障的建筑物、构筑物、附属设施设备以及其他附着物。《中华人民共和国物权法》规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。不动产登记薄是物权归属和内容的依据。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”因此，对军队房地产依法进行登记并取得不动产权属证书(土地使用权证书和房屋所有权证书)，对于确定军队房地产的权源归属，从源头和根本上避免、杜绝军队房屋所有权和军用土地使用权流转纠纷至关重要。《中华人民共和国物权法》施行以后，军队房地产登记问题开始凸显很多法律问题

　　4.“2000版条例”与《中华人民共和国合同法》的冲突。“2000版条例”并没有完全禁止“军队房地产开发经营行为”，第四十三条、四十四条对军队房地产的租赁、合建、换建和兑换作出具体规定，这应当成为军队房地产开发经营的依据，总后勤部据此制定了多部军事规章并制定了军队房地产民事流转合同的参考样本。但是《中华人民共和国合同法》及其以后生效的司法解释规定，人民法院认定合同效力以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为准，并且违反行政法规“禁止性效力性规定”才能作为认定合同效力的依据。但是“2000版条例”属于军事法规，与国务院制定的行政法规是否属于同等效力位阶立法未予以明确，人民法院能否依据军事法规作为判定合同效力的依据也存在争论。

　　5.“2000版条例”与客观实际情况的冲突。13年来，全国范围内房地产业高速发展，各相关利益主体的权利意识法制意识开始觉醒，农村集体土地确权大幕拉开，农村城镇化进程启动，军队房地产的价值激增，军队房地产各使用管理单位的开发经营行为增多，军队房地产领域涉诉纠纷和违纪违法案件频发，部分军事训练用地存在权属纠纷，军地之间联合建房、合作开发纠纷不断涌现，“2000版条例”及相关配套的军事规章已经远远不能适应客观实际情况。综上所述，13年前开始施行的“2000版条例”亟需大修！

　　作为致力于“军队房地产和工程建设法律实务”研究的专业律师，我们尝试提出如下修法建议：建议军委法制局将“2000版条例”纳入立法规划，组织军队法律力量结合“两项普查工作”同时开展调研工作。修法时，建议考虑行政权与军事权的联系与区别，考虑与立法法、物权法、合同法、行政许可法、土地管理法等国家法律、行政法规的有效衔接，考虑与军队房地产管理的客观现状相契合，考虑服从和服务于保障军队建设发展需要，高瞻远瞩，高屋建瓴，制定出一部高质量的军事法规，或者联合国务院共同出台一部普遍适用的中华人民共和国军队房地产管理条例。

　　中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会是指导全国律师在建设工程与房地产领域的业务研究和实务指导的专业委员会，中国人民解放军总参维权南京协调中心是总参谋部在江苏片区涉军维权工作机构，维护军队合法权益是专业律师义不容辞的社会责任和本职工作。对全军开展的“两项普查工作”及其会面临的法律问题，我们将密切关注并根据军队单位的服务需求，责无旁贷提供一流的专业法律服务保障，坚决捍卫军队合法权益。

　　(原标题：推进全军基本建设项目和房地产资源普查)